La_empresa_ante_el_software_libre 10
10. Marco legal del software libre.
10.1 Resumen del capítulo.
- Marco legal del software.
- El derecho a recibir y emitir libremente información veraz.
- La ley de Propiedad intelectual.
- ¿Es patentable la información?.
- Control de las licencias de software libre.
- Problemática de la documentación libre.
Hemos visto en anteriores capítulos el modelo de empresa basada en el software libre, los fundamentos filosóficos y modelos matemáticos. Hemos hecho una parada en el aspecto político y social de dicho software. Dedicaremos este capítulo a un tema, que tiene una importancia capital en el software libre: la cobertura legal de dicho software.
Según hemos visto, dada la naturaleza intrínseca de información libre que implica el modelo OSS, es necesario establecer una serie de protecciones a dicho software, que se plasman en las denominadas licencias de uso y distribución. Veremos una serie de temas legales que afectan a dichas licencia.
10.2 Marco legal del software.
La libertad de información es un derecho consagrado en nuestra Constitución. La legislación y jurisprudencia española, tiende a entender dicha libertad en un sentido amplio, proviniendo las principales limitaciones a la protección al honor y la intimidad. De hecho temas como la ingeniería inversa, la realización de copias de seguridad, el uso a prueba del software, etc. son concebidos en un sentido permisivo en tanto que están autorizados siempre que no lesionen los derechos del propietario.
A partir de esta concepción tenemos una serie de leyes orgánicas que acotan y definen la libertad de información:
La Ley General de Telecomunicaciones, establece la libre recepción de señales, con independencia de su emisor. Las restricciones se aplican a los emisores, en forma de licencias, tasas, control del modo de emisión, etc... Actualmente está en estudio la posible aplicación de dicha ley a sistemas de transmisión de datos tipo Internet. El problema es que la aplicación de dicha ley a un entorno transnacional es de difícil solución. Por ello, la Comisión Europea está realizando diversos estudios sobre el tema, para uniformizar la legislación. Un aspecto importante de la LGT es que establece la titularidad de las emisiones: la recepción de la señal es libre. No obstante su re-emisión está condicionada a la autorización del propietario. La aplicación a la transmisión de datos por Internet es obvia, y uno de los puntos claves de la legislación sobre la circulación de datos por la red. Otro aspecto es el del concepto de portador de la señal: se refiere al concepto del canal por donde circula la información. El portador debe garantizar el "derecho de paso", y poner los medios técnicos para que la señal llegue a su destinatario. En lenguaje Internet: el proveedor, debe garantizar la conectividad y encaminamiento.
La Ley Orgánica Reguladora del Tratamiento Automatizado de Datos (LORTAD), no sólo trata temas de protección de la intimidad, sino de garantías de integridad, autenticidad, etc. de los datos que se transfieren. Los temas de seguridad, criptografía, comunicaciones seguras, dinero en Internet, etc. caen bajo el paraguas de dicha ley. En este aspecto, la legislación europea difiere grandemente entre los diversos países. Tenemos así el ejemplo de Francia, donde toda comunicación encriptada no autorizada está prohibida (?), o bien países como Finlandia, donde cada uno puede hacer casi lo que quiera. La Comisión Europea está estudiando una serie de soluciones intermedias, donde se establece una cierta libertad a cambio de restricciones en diversos campos. Caso especial de estudio es el de importación y exportación de técnicas de criptografía. Otro campo de aplicación es el de los contratos electrónicos y el intercambio electrónico de documentación. Existe una amplia normativa que regula el comercio en Internet. Se regula el uso de firmas digitales y se establece el concepto de emisor de certificados digitales de autenticidad. Un último aspecto de la LORTAD, trata sobre los derechos y deberes del propietario de las bases de datos, así como la reglamentación sobre su uso. Diferencia entre la titularidad de la base de datos y la titularidad de los contenidos.
La ley de protección al honor y la intimidad, es de aplicación a los sitios web. La pornografía es ilegal, y los sitios web residentes en España caen bajo la jurisdicción de las leyes españolas, con independencia del usuario. Junto con la LORTAD, se establecen cláusulas de confidencialidad, autenticidad, accesibilidad, etc. a los diversos datos, así como se regula la transferencia y compartición de dicha información. Se establece el concepto de responsabilidad civil, en el sentido de que existen responsabilidades penales por el uso indebido o falsedad en los datos. Desgraciadamente la responsabilidad civil no está extendida al software, por lo que bajo la legislación Española, aún no es posible demandar al creador de un software erróneo, ni reclamar daños y perjuicios por un funcionamiento incorrecto o impropio de un programa.
Es de notar que realmente no existe ninguna ley especifica sobre la información en Internet. La jurisprudencia existente utiliza la legislación existente en la actualidad referente a otras áreas, lo que frecuentemente provoca colisiones e incongruencias entre varias leyes.
De especial interés es la Ley de Propiedad intelectual, y su aplicación al software. Básicamente, la jurisprudencia actual parte de identificar el concepto de producto software con el de el creación literaria o artística: el software es una cosa que se utiliza como un libro: una sola persona a la vez en un único sitio. Resulta curioso el artículo de la Ley de Contratos del Estado, que permite a éste utilizar software legalmente adquirido del modo que considere más conveniente con independencia del uso original... esto desemboca en licencias "campus" para universidades y organismos públicos.
Recientes actualizaciones han incluido el concepto de software, y de programa de ordenador. Se establece la titularidad del software, los derechos de uso y copia. Se garantiza que el derecho de uso no conlleva la transferencia de titularidad. Se define el concepto de licencia y las condiciones de uso y restricción de uso del producto software. Especial mención merece el punto donde se establece la no posibilidad de cesión del derecho de uso, salvo acuerdo en contra. Esto incluye el alquiler y préstamo del software: es ilegal que un vídeo-club alquile software si no tiene autorización del propietario.
10.3 Legislación sobre software libre.
El mundo del software libre no está citado en ninguna legislación. El autor ha visto la perplejidad, cuando no el regocijo con que expertos en derecho le contestaban respecto a las consultas acerca de legislación sobre el software libre. Tras la lectura de la GPL, lo más aproximado que se ha encontrado sobre legislación aplicable es el concepto mercantil de franquicia.
La similitud, es bastante plausible: existe una marca comercial ( nombre del programa ) un propietario ( el creador o dueño del copyright ) que establece unos derechos de uso y explotación de la marca comercial ( la licencia GPL ). Existen diferencias, por supuesto, especialmente en cuanto al uso del derecho de explotación por parte de terceras personas ( redistribución ). En cualquier caso se hace patente una necesidad fundamental en el software libre: el garantizar la titularidad del producto.
Porque la única garantía legal aplicable en el software libre es la de la titularidad: es fundamental, para que el modelo de software libre en la empresa sea viable, que dicha titularidad sea reconocida y mantenida bajo cualquier circunstancia imaginable. El programa debe estar registrado convenientemente, y la licencia de uso debe reflejar claramente este hecho.
Aquí se produce un hecho fundamental que diferencia la legislación europea con la Americana: el precinto que encontramos en los paquetes de software que nos avisa de que su rotura implica la aceptación de la licencia.... carece de validez. Nuestra legislación precisa de un contrato o una aceptación explícita de la licencia, con conocimiento de las dos partes. Se admite como firma del contrato la solicitud de clave de registro, o la introducción de dicha clave en el proceso de instalación o activación del programa.
De cara a la GPL, esto implica que su aceptación debe ser explicita: no basta con acceder y utilizar el programa para considerar que la licencia es aceptada. Es necesario el registro para que tal licencia tenga validez en Europa. Por ello es tan necesario el que el software libre esté perfectamente registrado y con el copyright vigente. Es casi imposible con la ley en la mano perseguir un uso abusivo de un programa GPL. De hecho las infracciones a dicha licencia son resueltas por los usuarios de la red en forma de boycott al infractor.... lo cual suele ser mucho más efectivo que la actuación legal.
10.4 ¿Es patentable la información?.
Todo esto nos lleva al concepto mismo del software libre y de la libertad de información: el saber qué información está sujeta a titularidad y cuál es distribuíble. En el tema del software nos encontramos con una paradoja: muchas legislaciones diferencian el concepto de algoritmo del concepto de implementación, y añadiendo el concepto de interfaz. Según nuestra legislación, sólo la implementación y el interfaz están sujetos a titularidad. La legislación Americana permite también patentar algoritmos, mientras que en todos los casos el interfaz de programación debe ser público, entendiendo por tal publicidad el que su conocimiento -no su uso- es asequible a todo el mundo.
Desgraciadamente, la evolución de los lenguajes de programación ha hecho que muchos de ellos, no consistan sino en la descripción formal de un algoritmo, ¿cómo patentar este tipo de software?. Otro punto conflictivo lo constituyen los lenguajes de macros o de scripting: el ejecutable y el código fuente son una misma cosa.
La legislación española solventa este problema de una forma bastante ingeniosa: define como programa una secuencia de datos que tienen una funcionalidad determinada... explícitamente incluye todo lo que acompaña a dicha secuencia ( manuales, código fuente, etc. ) como parte integrante del software.
Muchos autores reconocen pues que el software no es patentable -es decir sujeto a propiedad industrial- pero sí le reconocen derecho de autor -es decir, sujeto a propiedad intelectual-. Este es el caso de la legislación española, pero no de la americana. En cualquier caso la discusión está abierta.
En concreto, las leyes españolas especifican que el software sólo está sujeto a propiedad intelectual, y que no es patentable ningún producto software, salvo que sea una implementación directa de un producto patentado. Ejemplo típico: el software de desarrollo que el fabricante de un chip proporciona con el chip. Explícitamente, los algoritmos, elementos básicos de la estructura de un programa ( bucles, saltos, subrutinas ), y especialmente los API's no pueden ser patentados... Curiosamente, tanto los API's, como los lenguajes de programación sí están sujetos a propiedad intelectual, y por tanto el autor puede exigir el cobro de los derechos de uso.
El software libre es el último eslabón de la cadena: un producto que sólo está sujeto a titularidad y cuya licencia permite el libre uso y distribución. Dada la "excentricidad" de este planteamiento no es de extrañar la falta de legislación. Es de esperar que a medida que el uso de Internet como medio de intercambio de información, junto con la evolución del concepto de "programa", vaya surgiendo una legislación apropiada.
Un último punto: del hecho de que el software libre sólo esté sujeto a titularidad, implica que los costes de dicho software deben derivarse de los derechos de autor -que en el software libre, y por cuestiones de simple supervivencia del proyecto, son nulos- , y de los costes de producción y distribución. No tiene sentido cobrar por patentes, derechos empresariales, licencias de uso o desarrollo, etc... Extrapolando dicho hecho, el IVA aplicable al software libre debería ser el correspondiente, no a productos industriales, sino al de libros y documentación... que Hacienda tome nota :-)
En los apéndices, el lector podrá encontrar referencias a los diversos modelos de licencia de software libre, así como las leyes y directivas que se aplican al software.
[JAMC: añadir problemática de la documentación libre ]
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